结合近期我们办理的几起销售电子烟案件，简要分析非法经营电子烟案件的辩护要点：

一、关于电子烟认定问题

将销售电子烟行为认定为非法经营罪，是因为电子烟具有烟草的特征，吸食容易上瘾。国家烟草专卖局对电子烟给出的专业定义为“是指产生含烟碱（尼古丁）的气溶胶供人抽吸的电子传送产品。电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。”即电子烟是烟碱电子传送系统，用于产生含烟碱的气溶胶供人抽吸。据此，认定当事人构成非法经营罪，应当鉴定产品中是否含有烟碱成分，只有产品中含有烟碱，才属于非法经营罪的规制对象。如果经鉴定，当事人销售产品中不含烟碱，即便产品名称为电子烟，产品外观也与电子烟外观相似，也不能认定为电子烟，此种情况下，当事人的销售行为即不应认定为非法经营罪。

需要特别说明的是，如果当事人的销售行为无法查到现货，不能进行鉴定情况下，将当事人销售产品认定为电子烟应当格外谨慎，如果没有充分的证据，依法不应予以认定。

二、数额认定问题

非法经营罪以当事人销售金额以及违法所得数额作为定罪、量刑的依据，销售金额和违法所得数额的辩护，既可以是帮助当事人进行无罪辩护的要点，也可以是帮助当事人进行罪轻辩护的要点。

1.涉案金额应当经上下游核对确认

实践中，认定非法经营数额往往是通过调取当事人转账记录，由当事人对转账记录中的涉案金额进行确认的方式来认定，由于当事人销售行为涉及的时间跨度可能较大，相关往来的转账较多，大部分人对于数字的记忆能力相对较差，导致在辨认过程中误差较大，因此，对涉案金额的确认，应当由涉案的上下游人员共同进行确认，并结合相关的物流证据予以认定。

2.金额无法查明情况下，存疑有利于被告人

如果当事人销售电子烟同时，销售其他商品，在相关销售金额混同情况下，应当作出有利于当事人的推定，相关金额依法不应计入犯罪数额。例如，当事人销售电子烟同时，销售糖果、咖啡等无须许可的商品，并且相关收款金额存在混同问题，当事人无法进行区分，综合涉案证据，也不能做出准确分辨，此种情况下，相关的金额就应当从总的犯罪数额中扣除。